Комментарий к статье 12.7 КоАП «Незаконная предпринимательская деятельность»

Дата публикации: 14 марта 2014 г.

Алексей Лукашов, старший юрист отдела консалтинга «RAIDLA LEJINS & NORCOUS», кандидат юридических наук.


 

1. В статье 12.7 КоАП установлена административная ответственность физических и юридических лиц за незаконную предпринимательскую деятельность.

 

Объектом административного правонарушения, предусмотренного указанной статьей КоАП, является порядок осуществления предпринимательской деятельности, установленный Конституцией Республики Беларусь, ГК и иными актами законодательства Республики Беларусь.

 

Для привлечения лица к административной ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность необходимо последовательно установить, что:

1) деятельность, которая вменяется в вину лицу, является предпринимательской;

2) предпринимательская деятельность лица является незаконной ввиду наличия альтернативных признаков, предусмотренных в шести частях статьи 12.7 КоАП.

 

2. "Предпринимательская деятельность - это самостоятельная деятельность юридических и физических лиц, осуществляемая ими в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность и направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных указанными лицами для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления" (ч. 2 п. 1 ст. 1 ГК).

 

Физическое лицо вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (п. 1 ст. 22 ГК). По общему правилу юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации (п. 2 ст. 47 ГК). Именно с этого момента оно может осуществлять предпринимательскую деятельность.

 

Отдельные виды предпринимательской деятельности могут осуществляться только при наличии специального разрешения (лицензии). Вид деятельности определяется в соответствии с общегосударственным классификатором Республики Беларусь ОКРБ 005-2006 "Виды экономической деятельности", утвержденным постановлением Государственного комитета по стандартизации Республики Беларусь от 28.12.2006 N 65 "Об утверждении, введении в действие, изменении и отмене технических нормативных правовых актов в области технического нормирования и стандартизации и общегосударственного классификатора Республики Беларусь".

 

Виды деятельности, подлежащие лицензированию, правила и условия их осуществления, указанные в специальных разрешениях (лицензиях), предусмотрены в Положении о лицензировании отдельных видов деятельности (далее - Положение о лицензировании), утвержденном Указом Президента Республики Беларусь от 01.09.2010 N 450 (далее - Указ N 450), а также в Положении о порядке лицензирования видов деятельности, связанных со специфическими товарами (работами, услугами), утвержденном Указом Президента Республики Беларусь от 16.02.2012 N 71 (далее - Положение N 71).

 

Не являются предпринимательством разовые, единичные действия, не направленные на систематическое получение прибыли. Законодательство республики не требует, чтобы лицо, их совершающее, прошло государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя (создало юридическое лицо) и (или) получило специальное разрешение (лицензию) на их осуществление. Исключение из этого универсального правила предусмотрено в пункте 2 Указа Президента Республики Беларусь от 15.10.2007 N 503 "О льготном перемещении через таможенную границу товаров для личного пользования", согласно которому ввоз транспортных средств два и более раза в течение календарного года физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, по поручению физических лиц (резидентов Республики Беларусь либо временно работающих или обучающихся в республике нерезидентов Республики Беларусь), не выезжающих для их приобретения за пределы Республики Беларусь, признается предпринимательской деятельностью, которая должна осуществляться с учетом требований законодательства.

 

Кроме разовых, единичных действий, не направленных на систематическое получение прибыли, в соответствии с частью 4 пункта 1 статьи 1 ГК к предпринимательской деятельности не относятся также:

 

  • ремесленная деятельность;
  • деятельность по оказанию услуг в сфере агроэкотуризма;
  • деятельность физических лиц по использованию собственных ценных бумаг, банковских счетов в качестве средств платежа или сохранения денежных приобретений;
  • разовая реализация физическими лицами на торговых местах на рынках и (или) иных местах, на которых торговля может осуществляться в соответствии с законодательством, произведенных, переработанных либо приобретенных ими товаров (за исключением подакцизных товаров, товаров, подлежащих маркировке контрольными (идентификационными) знаками), отнесенных к товарным группам, определенным законодательством;
  • адвокатская деятельность;
  • частная нотариальная деятельность;
  • деятельность физических лиц, осуществляемая ими самостоятельно, без привлечения иных физических лиц по трудовым и (или) гражданско-правовым договорам по оказанию услуг по выращиванию сельскохозяйственной продукции, дроблению зерна, выпасу скота, репетиторству, чистке и уборке жилых помещений, дневному уходу за детьми, сдаче внаем (поднаем) жилых помещений, кроме предоставления мест для краткосрочного проживания.

 

Законодательными актами деятельностью, не являющейся предпринимательской, признаны также:

 

  • культурная творческая деятельность, за исключением случаев, когда она направлена на систематическое получение прибыли от ее результатов (см. ст. 17 Закона Республики Беларусь от 16.12.1999 N 342-З "Аб творчых саюзах i творчых работнiках");
  • деятельность граждан, осуществляющих ведение личных подсобных хозяйств, по производству, переработке и реализации произведенной ими сельскохозяйственной продукции (см. ст. 3 Закона Республики Беларусь от 11.11.2002 N 149-З "О личных подсобных хозяйствах граждан").

Указанные выше действия, которые не относятся к предпринимательской деятельности, не подлежат административной ответственности по статье 12.7 КоАП.

 

3. Незаконная предпринимательская деятельность представлена в шести частях статьи 12.7 КоАП девятью видами незаконной предпринимательской деятельности (см. таблицу).

 

Таблица

 

Виды незаконной предпринимательской деятельности,

предусмотренные статьей 12.7 КоАП

 

   N 

  п/п

         Вид незаконной     

     предпринимательской    

        деятельности        

  Часть 

ст. 12.7

  КоАП  

 Субъект административной

ответственности и санкция

       за совершение     

     административного   

      правонарушения     

  1 

предпринимательская         

деятельность, осуществляемая

без специального разрешения 

(лицензии), когда такое     

специальное разрешение      

(лицензия) обязательно      

часть 1

влечет наложение штрафа  

на физическое лицо       

(частное или должностное)

в размере от 10 до 50    

базовых величин (БВ), на 

индивидуального          

предпринимателя - от 10  

до 200 БВ с конфискацией 

дохода, полученного в    

результате такой         

деятельности, или без    

конфискации, или лишение 

права заниматься         

определенной             

деятельностью, а на      

юридическое лицо - до    

500 БВ с конфискацией    

дохода, полученного в    

результате такой         

деятельности, или без    

конфискации, или лишение 

права заниматься         

определенной деятельностью

  2 

предпринимательская         

деятельность, осуществляемая

с нарушением правил и       

условий осуществления видов 

деятельности, предусмотренных

в специальных разрешениях   

(лицензиях)                 

  3 

предпринимательская         

деятельность, осуществляемая

без государственной         

регистрации, либо           

предпринимательская         

деятельность, осуществляемая

без государственной          

регистрации и специального  

разрешения (лицензии), когда

такое специальное разрешение

(лицензия) обязательно      

часть 11

влечет наложение штрафа  

на физическое лицо в     

размере до 100 БВ с      

конфискацией предметов   

административного        

правонарушения, орудий и 

средств совершения       

административного        

правонарушения, а также  

дохода, полученного в    

результате такой         

деятельности, или без    

конфискации              

  4 

осуществление               

предпринимательской         

деятельности, когда в       

соответствии с              

законодательными актами     

такая деятельность является 

незаконной и (или)          

запрещается                 

часть 2

влечет наложение штрафа  

на физическое лицо       

(частное или должностное)

в размере от 20 до 50 БВ 

с конфискацией дохода,   

полученного в результате 

такой деятельности,      

орудий и средств         

совершения               

административного        

правонарушения или без   

конфискации таких орудий 

и средств, на            

индивидуального          

предпринимателя - от 20  

до 200 БВ с конфискацией 

дохода, полученного в    

результате такой         

деятельности, орудий и   

средств совершения       

административного        

правонарушения или без   

конфискации таких орудий 

и средств, а на          

юридическое лицо - до    

500 БВ с конфискацией    

дохода, полученного в    

результате такой         

деятельности, орудий и    

средств совершения       

административного        

правонарушения или без   

конфискации таких орудий 

и средств                

  5 

занятие предпринимательской 

деятельностью лицом, для    

которого установлен запрет  

на осуществление такой      

деятельности законодательными

актами                      

часть 3

влечет наложение штрафа  

на физическое лицо в     

размере от 10 до 30 БВ   

  6 

осуществление деятельности в

сфере игорного бизнеса без  

специального разрешения     

(лицензии)                  

часть 4

влечет наложение штрафа  

на должностное лицо      

юридического лица в      

размере от 10 до 50 БВ, а

на юридическое лицо - до 

500 БВ с конфискацией    

игрового оборудования,   

дохода, полученного в    

результате такой         

деятельности, или без    

конфискации              

  7 

осуществление деятельности в

сфере игорного бизнеса с    

нарушением условий          

осуществления деятельности в

сфере игорного бизнеса,     

предусмотренных в           

специальном разрешении      

(лицензии)                  

  8 

действия, направленные на   

трудоустройство за пределами

Республики Беларусь граждан 

Республики Беларусь,        

иностранных граждан или лиц 

без гражданства, постоянно  

проживающих в Республике    

Беларусь, осуществляемые без

специального разрешения     

(лицензии)                  

часть 5

влекут наложение штрафа  

на индивидуального       

предпринимателя или      

должностное лицо         

юридического лица в      

размере от 50 до 200 БВ с

конфискацией дохода,     

полученного в результате 

таких действий, и        

лишением права заниматься

определенной             

деятельностью, а на      

юридическое лицо - от 500

до 1000 БВ с конфискацией

дохода, полученного в    

результате таких         

действий, и лишением     

права заниматься          

определенной деятельностью

  9 

действия, направленные на   

трудоустройство за пределами

Республики Беларусь граждан 

Республики Беларусь,        

иностранных граждан или лиц 

без гражданства, постоянно  

проживающих в Республике    

Беларусь, осуществляемые с  

нарушением правил и условий 

осуществления такого вида   

деятельности, предусмотренных

в специальном разрешении    

(лицензии)                  

 

Перечисленные виды незаконной предпринимательской деятельности являются альтернативными. Поэтому для привлечения к административной ответственности по статье 12.7 КоАП достаточно совершения лицом хотя бы одного из них.

 

4. Первый вид незаконной предпринимательской деятельности, предусмотренный частью 1 статьи 12.7 КоАП, - предпринимательская деятельность без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно.

 

В соответствии с пунктом 2 статьи 22 и пунктом 3 статьи 45 ГК право индивидуального предпринимателя и юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения такого специального разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия, если иное не установлено законодательством.

 

Под предпринимательской деятельностью без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, понимается предпринимательская деятельность определенного вида (видов), осуществлявшаяся:

 

  • без получения специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно для осуществления этого вида (видов) предпринимательской деятельности, либо
  • до момента его получения, либо
  • до наступления или по истечении срока его действия, в том числе когда в продлении срока действия специального разрешения (лицензии) отказано, либо
  • в период приостановления действия специального разрешения (лицензии) по указанным в нем одному или нескольким обособленным подразделениям, в том числе филиалам, в отношении одной или нескольких работ и (или) услуг, составляющих соответствующий лицензируемый вид деятельности, или на определенной территории, либо
  • при прекращении действия специального разрешения (лицензии), либо
  • при его аннулировании, либо
  • при осуществлении вида деятельности, не указанного в специальном разрешении (лицензии), либо
  • в иных случаях постоянного или временного отсутствия специального разрешения (лицензии).

 

 

В ряде случаев законодательными актами может разрешаться продолжение предпринимательской деятельности соответствующего вида при прекращении действия или аннулировании специального разрешения (лицензии) либо при отказе в продлении срока его действия. Например, согласно части 2 пункта 377 Положения о лицензировании допускается реализация образовавшихся остатков алкогольных напитков в случае аннулирования специального разрешения (лицензии) на оптовую торговлю и хранение алкогольной, непищевой спиртосодержащей продукции, непищевого этилового спирта и табачных изделий. При этом их реализация осуществляется в порядке, установленном Инструкцией о порядке реализации или возврата поставщикам образовавшихся остатков алкогольной, непищевой спиртосодержащей продукции, непищевого этилового спирта и табачных изделий (далее - Инструкция N 37/85), утвержденной постановлением Министерства торговли Республики Беларусь и Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь от 24.11.2010 N 37/85 "О некоторых вопросах реализации или возврата поставщикам образовавшихся остатков алкогольной, непищевой спиртосодержащей продукции, непищевого этилового спирта и табачных изделий и признании утратившим силу постановления Министерства торговли Республики Беларусь и Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь от 21 декабря 2006 г. N 50/125" (далее - постановление N 37/85).

 

В этом и иных указанных случаях лица, продолжающие в порядке, установленном законодательством, предпринимательскую деятельность соответствующего вида после прекращения действия, аннулирования или отказа в продлении срока действия специального разрешения (лицензии), не подлежат административной ответственности по части 1 статьи 12.7 КоАП.

 

Предпринимательская деятельность без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, влечет административную ответственность по части 1 статьи 12.7 КоАП при условии, что она не была сопряжена с получением дохода в крупном размере.

 

Если полученный от такой незаконной предпринимательской деятельности доход превысит в 1000 и более раз размер базовой величины (крупный размер), установленный на день его получения, то такая деятельность является преступлением и подлежит уголовной ответственности по статье 233 УК.

 

При исчислении указанного дохода во внимание принимается только доход, полученный от того вида (видов) предпринимательской деятельности, который осуществлялся без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно.

 

В соответствии с примечанием к статье 12.7 КоАП под доходом от данного вида (видов) незаконной предпринимательской деятельности следует понимать всю сумму выручки в денежной или натуральной форме без учета затрат на ее получение (валовой доход) от продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг в период времени, когда такой вид (виды) деятельности осуществлялся без специального разрешения (лицензии).

 

5. Административная ответственность по части 1 статьи 12.7 КоАП наступает также за предпринимательскую деятельность, осуществляемую с нарушением правил и условий осуществления видов деятельности, предусмотренных в специальных разрешениях (лицензиях).

 

Этот вид незаконной предпринимательской деятельности выражается в несоблюдении лицензиатом (его работником, обособленным подразделением, в том числе филиалом) указанных правил и условий, установленных Положением о лицензировании или Положением N 71 для лицензируемого вида деятельности, для работ и (или) услуг, составляющих соответствующий лицензируемый вид деятельности, а также особых лицензионных требований и условий, сведения о которых указываются в лицензии, если они определены указанными положениями.

 

В случае нарушения лицензиатом (его работником, обособленным подразделением, в том числе филиалом) лицензионных требований и условий лицензирующий или другой контролирующий (надзорный) орган или суд в соответствии со своей компетенцией выносит лицензиату в установленном порядке требование (предписание) об устранении выявленных нарушений и устанавливает срок их устранения (этот срок не может превышать 6 месяцев) (п. 75 Положения о лицензировании, п. 74 Положения N 71), либо приостанавливают действие лицензии на срок до 6 месяцев (п. 79 Положения о лицензировании, п. 75 Положения N 71), либо принимают решение о прекращении ее действия (п. 82, 85 Положения о лицензировании, п. 76, 77 Положения N 71), либо аннулируют лицензию (п. 88 Положения о лицензировании, п. 86 Положения N 71). Принятие таких решений не освобождает лицензиата от административной ответственности по части 1 статьи 12.7 КоАП.

 

Предоставляя лицензиату срок для устранения нарушений лицензионных требований и условий в случаях вынесения требования (предписания) об устранении выявленных нарушений или приостановления действия лицензии, лицензирующий или другой контролирующий (надзорный) орган признает, что лицензиат может продолжать осуществлять лицензируемый вид деятельности, что не требуется лишать его такого права до устранения выявленных недостатков. Поэтому, как представляется, в такой ситуации по части 1 статьи 12.7 КоАП за нарушение лицензионных требований и условий в отношении индивидуального предпринимателя и юридического лица не может быть применено административное взыскание в виде лишения права заниматься определенной деятельностью.

 

Предпринимательская деятельность, осуществляемая с нарушением правил и условий осуществления видов деятельности, предусмотренных в специальных разрешениях (лицензиях), влечет административную ответственность по части 1 статьи 12.7 КоАП вне зависимости от размера полученного от нее дохода. Величина полученного дохода подлежит учету лишь при определении вида и размера административного взыскания (см. ст. 7.1 КоАП).

 

Под доходом от данного вида незаконной предпринимательской деятельности следует понимать всю сумму выручки в денежной или натуральной форме без учета затрат на ее получение (валовой доход) от продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг в период времени, когда такая деятельность осуществлялась с нарушением лицензионных правил и условий.

 

Нарушение предусмотренных законодательством условий и правил осуществления подлежащей лицензированию охранной деятельности, осуществлявшейся юридическими лицами, не уполномоченными на то законодательными актами, подлежит административной ответственности по статье 23.57 "Нарушение условий и правил осуществления охранной деятельности" КоАП. Норма части 1 статьи 12.7 КоАП является общей по отношению к специальной норме статьи 23.57 КоАП, поэтому недопустимо применение части 1 статьи 12.7 КоАП для квалификации указанных нарушений условий и правил осуществления охранной деятельности.

 

6. Субъектом административной ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность обоих указанных видов, предусмотренную частью 1 статьи 12.7 КоАП, является физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, и должностное лицо юридического лица.

 

Юридическое лицо подлежит административной ответственности по части 1 статьи 12.7 КоАП наряду с должностным лицом юридического лица, если будет установлено, что этим юридическим лицом не соблюдены нормы (правила), за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и данным лицом не были приняты все меры по их соблюдению (см. ст. 3.5 КоАП).

 

7. Согласно части 11 статьи 12.7 КоАП третьим видом незаконной предпринимательской деятельности является предпринимательская деятельность, осуществляемая без государственной регистрации.

 

Если предпринимательская деятельность осуществляется одновременно и без государственной регистрации, и без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, то отсутствие такого специального разрешения (лицензии) не подлежит дополнительной квалификации по части 1 статьи 12.7 КоАП. Все содеянное в этом случае охватывается составом административного правонарушения, предусмотренного частью 11 статьи 12.7 КоАП.

 

Под осуществлением предпринимательской деятельности без государственной регистрации следует понимать осуществление предпринимательской деятельности при отсутствии в Едином государственном регистре юридических лиц и индивидуальных предпринимателей записи о государственной регистрации или при наличии записи об исключении из указанного регистра соответствующего юридического лица или гражданина, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

 

О предпринимательской деятельности, осуществляемой без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, см. п. 4 комментария к статье 12.7 КоАП.

 

Данный вид незаконной предпринимательской деятельности влечет уголовную ответственность по статье 233 УК при условии, что он был сопряжен с получением дохода в крупном размере (см. п. 4 комментария к статье 12.7 КоАП).

 

Под доходом от незаконной предпринимательской деятельности следует понимать всю сумму выручки в денежной или натуральной форме без учета затрат на ее получение (валовой доход) от продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг в период времени, когда такая деятельность осуществлялась без государственной регистрации.

 

Субъектом административной ответственности по части 11 статьи 12.7 КоАП является частное физическое лицо.

 

8. В соответствии с частью 2 статьи 12.7 КоАП осуществление предпринимательской деятельности, когда в соответствии с законодательными актами такая деятельность является незаконной и (или) запрещается, является четвертым видом незаконной предпринимательской деятельности.

 

Анализ законодательных актов показывает, что признается незаконной и (или) запрещается не предпринимательская деятельность как таковая, а соответствующий вид (виды) предпринимательской деятельности вне зависимости от того, кто осуществляет предпринимательскую деятельность. По указанному признаку (вне зависимости от того, кто осуществляет предпринимательскую деятельность) этот вид незаконной предпринимательской деятельности отличается от незаконной предпринимательской деятельности, предусмотренной в части 3 статьи 12.7 КоАП, где запрет на ее осуществление адресуется конкретным категориям физических лиц и, как правило, вне зависимости от вида деятельности.

 

К предпринимательской деятельности, которая в соответствии с законодательными актами является незаконной и (или) запрещается, следует отнести, в частности:

 

  • банковскую деятельность (например, банковские операции), осуществляемую физическими лицами, в том числе индивидуальными предпринимателями, или юридическими лицами, не являющимися банками или небанковскими кредитно-финансовыми организациями (см. наверх
Задать вопрос